(56)信息技术的利用可以克服距离的局限，但与此同时，也提出了一个治理合法性或正当性(legitimacy)的问题：政府是否可以利用信息技术提供的可能性，监督所有行为，并使其符合政府所希望的一切规范——法律的、纪律的、约定的、道德的、职业伦理的等？ 社会信用体系建设过程中曾经出现一种倾向，即把违法、违纪、违约、违反道德和职业伦理的行为都纳入失信范畴
（作者单位：武汉大学法学院） 进入专题： 宪法学如何面对技术 。此后才有欧盟法院2014年5月作出历史性判决创设被遗忘权、2015年判决欧盟与美国之间数据安全港协议无效、2018年《通用数据保护条例》（GDPR）正式生效与2020年判决隐私盾协议无效。
数字革命依然有国家建设的面向，这一甚少被当下研究注意到的面向落到改革赖以发展的根本结构上，便是现实中的数字革命之于中国宪法的投影。最早关于欧洲数据保护法的讨论可以追溯到20世纪80年代，零星讨论局限于成员国国内法，典型主题包括公共数据开放与政府监控和问责。两派之争式微后，宪法学借助系统论尝试社会理论转向，立意依然是尽量剥离法律与政治的缠绕，哪怕是在理念层面。然而，技术发展不会摆脱现有法律秩序而凭空塑造出另一套完全独立的法律规范，技术发展对法律秩序的改变方式不是整体置换，而是渐进互融。同时，出于宪法学人对社会科学的心理排斥，与其他部门法研究相比，宪法学对经验研究的接纳依然处于较低水平。
欧盟不仅加速了数字治理框架立法的更新与改革，而且存在以欧洲联盟法院为关键机构、以保护个人数据与维护单一数字市场为宗旨的超国家裁判机制。良性违宪之争直接指向成文宪法的固有观念并诞生了改革宪法这一成为分析范式的概念共识。(45)参见陈清秀：《行政罚法》，法律出版社2016年版，第71-74页。
(44)陈清秀教授在讨论处罚规定之必要性：处罚谦抑原则时也提出如果行政罚之制裁效果相当严厉时，则基于衡平正义原则，其处罚之构成要件之解释，也应从严解释，必须有重大危害秩序行为时，才能适用该项严厉处罚规定，以符合责罚相当原则。就考量要素，第17条第3款被认为包含着罚款裁量的规则，违反秩序行为的严重程度和应受谴责程度作为第一考虑要素(in erster Linie)，而其他要素，如经济状况(wirtschaftlichen Verhltnisse)作为次要因素。(50)赖早兴：《论平等在刑法中的地位》，载《法制与社会发展》2006年第2期。以康德、黑格尔为代表的古典报应论主张刑罚是对犯罪的报应，刑罚的质和量应与犯罪相适应，刑罚的轻重应当以犯罪对社会造成的损害为尺度。
违法性是指排除不法的前提，即阻却违法事由，如正当防卫、紧急避险，等等。过罚相当原则即是如此，之所以大量的立法实践和司法实践对过罚相当原则进行改进，就是因为过罚相当原则无法完美地解决目前实践中的相关问题。
然而，过罚相当原则由于是法定原则，且其中包含了较为明确的过罚相当三个要素，因此其内涵和外延相对周延。(一)过的不足 相较于以社会危害性和人身危险性为基础确定刑法中定罪量刑考虑要素和域外行政处罚中罚的考量要素，当前过罚相当原则中包含的事实性质情节和社会危害程度四大考虑要素存在明显不足。(50)相较于《刑法》中规定的平等原则，相当同样是一种主观判断，如何实现同案同罚、异案异罚，缺乏明确的标准。另一类则在引入以上约束行政裁量权的法律原则之外，还引入了其他并非直接用于裁量权约束的行政法原则。
对此，学界将之解读为构成要件的该当性、违法性以及有责性三个判断标准。⑥参见山东省济南市中级人民法院[2013]济行终字第167号行政判决书。第五，环境违法行为人是初犯还是再犯。陈清秀教授在四项审酌因素框架下进行了进一步阐释。
(20)Cf.R.S.De Vere,Discretion in Penalties,The Law Quarterly Review,Vol.27 Issue 3,1911,p.317. (21)参见[美]H.C.A.哈特：《惩罚与责任》，王勇、张志铭、方蕾译，华夏出版社1989年版，第220页。当前刑法通说形成了以构成要件该当性、有责性和违法性为核心的三阶层犯罪论体系，体现社会危害程度的预备犯、中止犯、共犯、主从犯、教唆犯和体现人身危险性的累犯、自首、缓刑、减刑、假释定罪量刑体系。
一是关注罪刑均衡抑或罪责刑相适应的考量要素。(42)洪家殷教授将比例原则的三阶理论进一步演绎为：适当性指对于行为人之违反行政法义务之行为处以行政罚时，必须足以达到维持秩序的目的。
以上因素较为全面地囊括了行政处罚裁量因素，且与域外立法和理论罗列的考虑因素具有很大的相似性，可以作为过罚相当原则在约束行政处罚裁量时的考量因素。安徽怀宁形成了区域和罪名选择、定罪量刑情节选择、一键生成预测报告三步走智能量刑预测系统。(19)R.S.De Vere认为使惩罚与罪行相称是法律制定者和解释者的首要目标。《质量监督检验检疫行政处罚裁量权适用规则》第5条增加了违法行为的手段和当事人主观过错等因素。选定的处罚种类和幅度所耗费的行政成本与所维护的社会秩序是否均衡。(30) 德国《秩序违反法》的行政处罚裁量约束机制由第17条第3款、第24条第1款和第2款以及第47条第1款四个条款构成。
第一种形式是对过的某个考量因素进行具体化。因此，平等是过罚相当判断的重要标准。
⑩参见江苏省南通市中级人民法院[2014]通中行终字第00303号行政判决书。(14)这样的不同，导致原则是相对模糊的，且需要衡量适用的。
(43)参见洪家殷：《行政罚法论》(增订二版)，五南图书出版股份有限公司2006年版，第79-80页。参见黄俊杰：《行政罚法》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第55-58页。
该处罚种类和幅度是否是可选择的手段中对行政相对人影响最小的。(47)参见[德]冈特·施特拉腾韦特、[美]洛塔尔·库伦：《刑法总论I——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第77-86页。④从搜集的31部以处罚裁量或处罚自由裁量为题的行政立法来看，部分立法直接照搬了过罚相当原则。第二，缺乏个案与个案之间相当性判断的有效机制。
如《浙江省行政处罚裁量基准办法》第6条将罚理解为是否处罚、单处或者并处处罚、处罚种类和处罚幅度。尽管这些因素已经较为全面，但却错乱复杂，应当根据人身危险性和社会危害程度进行整理。
需要注意的是，两个地区三部立法均将相应机制适用在量罚上，也即行政处罚的适用上，这是因为德国和我国台湾地区的处罚设定权相对集中在规范制定者手中，毋须过多强调其设定的自由空间，这与我国大陆地区的现实有所不同。感谢杨登峰教授、章剑生教授、查云飞博士、郑琳博士、康骁博士、张运昊博士、陈楚风、蒋宇凡等师友提出的宝贵意见，然文责自负
立法和司法实践引入行政法基本原则对相当进行阐释。但改进的背后蕴含着过罚相当的判断困境。
危险主要体现在裁量性上。(44)陈清秀教授在讨论处罚规定之必要性：处罚谦抑原则时也提出如果行政罚之制裁效果相当严厉时，则基于衡平正义原则，其处罚之构成要件之解释，也应从严解释，必须有重大危害秩序行为时，才能适用该项严厉处罚规定，以符合责罚相当原则。刘兴福与大庆市公安局龙岗分局治安行政处罚纠纷上诉案和郭曙华与福安市公安局公安道路行政处罚决定案增加了对时间、地点、手段和后果的具体考察。(30)各国(地区)的惩罚体系不尽相同，大体可以分为一元惩罚体系和二元惩罚体系。
①参见全国人大常委会法制工作委员会国家法行政法室编著：《〈中华人民共和国行政处罚法〉释义》，法律出版社1996年版，第8-9页。至于应当如何罗列设定和裁处应当考虑的因素，如何确立判断标准，域外刑法和行政处罚有共识，也有区别。
(27)参见王爱立、雷建斌主编，全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2016年版，第7页。对此，首先需要权衡针对该失序行为予以行政处罚，是否有助于维护社会秩序，这是适当性原则的考量。
二元惩罚体系，即由行政机关和司法机关分别行使行政惩罚权和刑罚权，从而分别惩罚行政不法行为和刑事不法行为。(27)除此之外，近来也有学者或积极(28)或者警惕(29)地探讨比例原则入刑。
